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严控专利授权率,将影响中国科技创新
2019年04月18日 15:24
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如果医生告诉你,医院有规定,治疗成功率必须控制在80%的范围内,还对医生有考核指标。

你会不会觉得有一点荒唐?

如果你是一位原告,去法院起诉。

 如果这时法官告诉你,法院有原告的胜诉率或败诉率指标控制,比如规定原告的胜诉率必须控制在60%以下。

 你会不会觉得滑稽?

如果你是一家企业,辛辛苦苦做研发,有了发明创造,去专利局申请专利。

如果这时审查员告诉你,专利局有授权成功率或驳回率的控制指标,规定每年授权成功率需要在80%以下(即驳回率必须超过20%)。

你会不会觉得有一点荒诞的感觉?

这是一种假设。

授权率有助提高专利质量?错!

 当然,医院没有这样的内控指标,因为他们知道每一个病人都有可能治愈,也有可能失败。治疗成功或失败的主要因素在于其疾病和现代医疗水平本身,而不在于某一个治疗成功率的指标控制,更不寄希望用指标控制来提升病人的健康意识或健康质量;

法院也没有这样的内控指标,因为他们知道,每一件案子,原告都有可能胜诉,也有可能败诉。胜诉败诉的主要原因取决于案件的事实、证据和法律规定本身,而不在于是否用一个原告的胜诉率或败诉率来管理控制,并希望以此提升案件质量之类;

同样的道理,专利发明的授权率虽然可以统计;但是对于每一项发明创造,都有可能获得授权,也有可能被驳回。授权或驳回的标准取决于发明创造的技术方案本身是否符合专利法律法规(包括审查指南)的规定;而不是取决于是否用一个授权率或驳回率进行管理和控制。

或许有人会说,严格控制专利的授权率(比如参考行业的一般水平)有助于专利质量的提高。这其实是一种似是而非的误区。

我们可以统计法院的结案率,统计美国法院的原告胜诉率,但是这只是一种事后的统计,并不能用于事前的管理。

因为,如果要求每一个法官必须将手中的案件做到原告的胜诉率在80%,无异于要求法官不再遵循法律,而是其他指标。

同样,我们可以统计专利局的授权率,统计每一年或每一月的总的授权率;但是这也只是一种事后的统计;并不能用于事前的管理。

因为,要求专利局注重全局的授权率,就会导致分解到每一位审查员必须将手中的案件做到授权率小于一定比例(比如80%),则无异于要求审查员不再遵循专利法律法规,他们只能选择利用专利法律及审查指南的种种合法伤害权,采取种种手段来完成任务指标。

这样一来,科技创新成果能否获得专利保护成为一件碰运气的事情。

专利授权采用指标化?橡皮泥

如果你的专利落在今年授权率还没有完成的审查员手中,他就能给你授权;如果不幸落在今年授权率已经偏高或已经超标的审查员手中,他就会利用手中的种种理由予以驳回。

这样难免形成一种难以言说的困境——可能一些审查员手中真正创新的专利将会被无情的驳回;一些审查员手中的低质量发明创造将会通过,一切都因完成指标为向导。

有人也许会说,审查员仍将以审查指南为依据,不会那样苛求的。如果专利局并未以此作为指标与考核,则幸甚;如果专利局想以授权率或驳回率来提升专利质量或科技创新水平,则仍有深入研讨的必要。

专利审查趋于严格是好事,但似乎显示出有严格控制授权率或驳回率的倾向趋势。我们以数据和案例来说明。

微信公号上曾出现两篇文章。第一篇是2016年11月9日的《发明专利授权率骤降,这是要闹哪般?》引起知识产权界的热议。其大意是吐槽专利局自2016年9月开始,加大了发明专利的驳回力度,10月份公告发明授权专利数量仅为8月份的20%左右,即使是较9月份也下降了近一半。

另一篇《专利授权率连续断崖式下跌,专利局真的如此任性?》(引自:知识所马鞍山分所  作者闫飞、陈彬)。该文则提出解释,认为:

2月份可能因为春节放假等因素导致的授权量下降;

3、4月份开始回升,这个符合常态;

4月份基本上恢复到1月份的授权量,说明恢复正常;

而从5月份开始,又开始逐渐下降;

7、8月份发生了剧烈的波动,说明国家局此时应该是在调整审查思路,逐步提高授权质量;

这样9月份和10月份的数据就正常了,所以发明人和申请人也不必过分担心。

总体来看,今年的发明授权数和往年相比,确实一直处于走低的形式......

  以上两篇的见解虽略有不同,但引用的数据表却是相同的。

严控专利授权率,将影响中国科技创新

 来源:知识所马鞍山分所《zssmas-IP》 作者闫飞、陈彬   

 从表中可以看出,从2016年7月授权量极低;8月却又冲高;9月以后又连续降低。可见9月后大家都看到授权量明显下降不少。

从该图中可以看出,7月授权量即遭遇急剧下降,8月又上升冲高,极有可能受到政策调整中的人为因素的波动。9、10月连续下降已经是政策执行的稳定结果。

再举一例,有一位在公安部下属事业单位的发明人告诉我他的不幸经历。

其发明专利被审查员久拖不决,最后以一件在技术问题、技术手段、技术特征和技术效果大相径庭的在先专利技术为由,以A技术特征相当于B技术特征的方式,直到推导到N个A类技术特征都“相当于”另外N个B类的技术特征的方式,硬是要驳回其发明专利,显得那么牵强。

当然这有可能只是个例上的偏差。但是结合起全国的授权量趋于减少的趋势,我们不难想象专利管理部门对于授权上的严格管控可能到了什么样的程度。

以上还只是表面现象。从根本上说,如果我们用指标而不是专利法律法规来要求专利审查,将会给人们这样的印象——专利授权的标准象是一种橡皮泥,会随着领导的要求而变化,随着审查员的心情或早餐的好坏而不同,唯一不变的就是,专利审查严厉表象下的授权捉摸不定。

如果采用严控授权率这种看似先进的、数字化、指标式管理,带来的可能是根本上侵蚀专利法律的稳定性、严肃性和权威性。

专利严格审查,首要严的是稳定的审查标准

政策的捉摸不定,会带来欲望的强词夺理。

如果以行政力量严格控制专利授权率或保持一定的驳回率,无异于专利审查领域里的变相地“运动式执法”,其负面影响在于将可能对专利法律和科技创新都会带来潜在的侵蚀和不利影响。

或许有人要为授权率或驳回率作为专利管理的指标辩护——他们说,专利局保持一定的驳回率可以有效的提升专利质量。

其实,真正的专利质量表面上看似来自于专利局的审查质量,实质上的专利质量来自于市场的检验。正如假设医院规定病人的治疗成功率不得超过80%,以此希望能提高病人的健康意识和质量,这无异于缘木求鱼。

专利审查质量决定了专利质量的下限,即能否得到确权,专利市场的交易价值才决定了专利质量的上线,即专利价值的多少。

从历史上来看,专利制度在最初的美国和现在的一些国家,采用登记备案,甚至没有实质审查,通过事后的专利无效机制、市场检验机制,也在一定程度上能保证专利的质量

这些证明专利的质量可以采用多种合理的机制来检验、筛选和优胜劣汰。也正因为如此,我们才有了专利无效制度,才有了通过市场化运营而不是行政审批来确定专利的价值的机制。

如果专利授权率控制在80%以内,即意味着专利的驳回率要保持在20%以上。这样的授权率或驳回率做为事后的统计参考,作为年度、国际间比较研究的基础数据未尝不可;但是,硬性地将授权率或驳回率作为专利行政管理部门的工作目标、绩效指标就未免误入歧途。

如果长此以往,专利申请与审查受到指标控制的影响,将会在一定程度上影响到科技企业、发明人的积极性,也影响到社会公众对专利法律稳定性的合理期待,势必对中国的科技创新以及在国际上的竞争力产生消极的影响。

由此,真诚地建议,专利严格审查可以,但专利审查不必以授权率或驳回率为导向指标;专利严格审查,应以专利法律法规为唯一的、平衡的、稳定的审查标准,首要严格的是稳定的审查标准;专利质量和专利价值等问题能用市场机制解决的,就留给市场去解决。

专利申请和审查虽然不过是科技创新中的一个小小的环节,但千里之堤溃于蚁穴。当前,我国既处于经济新常态和转型时期,创新创业本就不易。

科技创新十三五规划2020计划倍增的愿景中,科技创新需要的不是管控,而是激励鼓舞;不是压抑,而是蓬勃发展;不是折腾,而是数量与质量的全面奋进。

见微而知著,不可不慎重哦。



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